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搜索引擎提供者版权侵权责任一般法律问题

2014-12-25       浏览:1554

    

搜索引擎提供者版权侵权责任一般法律问题

作者:赵立慧 (上海交通大学法学院)

【摘要】随着网络技术在国内的发展, 搜索引擎提供者在提供网络信息传播方面承担的版权责任也越来越受到关注。尤其是在去年两起百度案发生之后,有关搜索引擎提供者版权侵权责任的研究和讨论逐渐增多。 本文是关于搜索引擎提供者版权侵权责任一般法律问题的讨论,这主要包括搜索引擎提供者的法律地位、网络服务商承担版权责任的理由、版权侵权类型以及认定网络服务商帮助性侵权的规则等四部分。

【关键词】搜索引擎提供者, 版权, 侵权责任

绪言

相比较网络服务商的版权责任研究问题,对于搜索引擎提供者的版权责任问题,相关的研究和讨论还不是很多。 几年前薛虹博士就对网络服务提供商的版权责任进行了一论再论。但当时, 搜索引擎服务提供者,在版权方面并没有引起多少争议和纠纷。 并不像美国那样,在十年前就因为网络技术的发展和著作权法律的滞后,出现大量单单著作权法所不能解决的一些网络法律问题,而最终于1998年制定了DMCA。 其中最主要的就是包括搜索引擎提供者在内的网络服务商的版权责任问题。

而目前,随着网络技术在国内的发展, 搜索引擎提供者在提供网络信息传播方面承担的版权责任也越来越受到关注。搜索引擎提供者提供的服务范围包括,网页搜索,图片搜索,音乐搜索等;种类也开始细化,出现专业搜索,社区搜索,和手机搜索 。 

在讨论搜索引擎提供者版权责任的时候,我们首先要明确搜索引擎提供者的法律地位。 虽然通常我们都认为搜索引擎提供者属于网络服务提供商之一,例如在薛虹博士的文章中搜
索引擎提供者就是作为五类主要网络服务商之一 。但是,在实际的案例中,搜索引擎提供者又往往会扮演网络内容提供商的角色, 如搜索引擎提供者在其自身网站上上传和储存文件的情况。

第一节 主体的法律地位

从技术的角度来说, 搜索引擎是指当用户以关键词查找信息时,一种会在数据库中进行搜寻,如果找到与用户要求内容相符的网站,便采用特殊的算法——通常根据网页中关键词的匹配程度,出现的位置/频次,链接质量等——计算出各网页的相关度及排名等级,然后根据关联度高低,按顺序将这些网页链接返回给用户的网络搜索工具。 

作为网络服务商之一的搜索引擎提供者就是指提供搜索引擎服务的各大网站,像Google、百度、Yahoo等。搜索引擎服务实际上是一种信息定位服务, 在美国著名的《千年数字版权法》(DMCA)中,就是以信息定位服务工具” (information location tool)来表述的。 本文为了表达的方便,故采用大家都比较熟悉的说法, 搜索引擎提供者来代替。

网络服务商,即ISPInternet Service Provider),又称为在线服务提供者(OSP),是为信息在各类开放性的网络提供传播中介服务的人。网络服务商是网络信息传播的主要媒介,肩负着网上大量信息的流通和传播。 网络服务商有很多类别,主要包括以下五种:

网络基础设施经营者。 是指那些为网络信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施的人。

接入服务提供者。指为用户提供接入服务的网络经营者。 通常将计算机连接到网络的方法有两种,一种是将计算机或计算机终端直接连接在互联网上, 但这种方法的投资很大,需要特殊的网络连接基础设施,普通用户无法做到; 所以大多采用另一种方法,即借助直接或间接地与互联网相连接的计算机或计算机网络,实现网络的连接。这后一种方法就是在接入服务的推动下迅速普及的。为用户提供接入服务,将其与互联网连接起来的就是接入服务提供者。

主机服务提供者。 是指那些为用户提供服务器空间,供用户上载各种信息的网络服务商。

电子布告系统经营者(BBS)、邮件新闻组及聊天室经营者。是指那些为用户提供空间,供用户阅读他人上载的信息或自己发送信息,并且还可以进行即时信息交流的网络服务商。
信息搜索工具提供者。 是指那些使用名录、索引、引证、网上指针或超文本链接等各种方式的搜索引擎,为用户在网上搜索和查找信息的网络服务商。

网络服务商的基本特征表现为按照用户的选择传输或接受信息, 其本身并不对所传播的信息进行人为的组织、筛选。但是作为一项网络信息传播的重要媒介,却又不可避免的要在其计算机系统或其他设施中存储和发送信息。从版权的角度来看,当这种传播的行为涉及到一些含有侵权材料的内容时, 网络服务商是否要承担责任呢?不同的人对此有不同的观点。

笔者曾听到某位资深的知识产权律师说:让搜索引擎提供者承担版权责任, 实际上是古代连坐责任制度在此处的蔓延。可见该律师对此是持极端的反对态度的。 

然而, 笔者认为无论是搜索引擎提供者,还是其他的网络服务商,都应当在一定范围对其不适当的行为承担版权责任的。

第二节 承担责任的理由

从法理角度来说,首先,基于网络服务商对其所提供服务具有一定的控制能力。一般而言,网络服务商比用户或网络内容提供者具备更多的专业知识和专业技能,更了解网络信息设施、设备的性能以及相应的管理法律法规和政策的要求,更了解信息在互联网中传输的实际情况,因而也就更有能力预见可能发生的危险和损害。 在属于不作为责任原始状态的对他人侵权行为之责任领域,监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制能力 。 因此,法律就有必要规定网络服务商的善良管理人的注意义务, 以尽可能地避免危险的发生以及减少损害的程度。

其次, 基于风险与收益相一致的原则,营业收入与风险的理论。 目前而言,网络服务商在提供服务时一般都是具有盈利目的的。 按照风险与收益相一致原则,网络服务商就应该对每一位用户提供适当的安全保护。从长期来看,这也会为网络服务商和用户带来双赢。 在网络服务的安全环境中,一方面用户的安全有了保障,另一方面,这也会刺激用户更加积极地、大范围地使用网络服务商提供的服务,从而大幅度促进网络业的发展,使其拥有更广阔的市场空间。

再次, 基于控制成本优化的考虑。 从经济学的角度看,由网络服务商承担注意义务和保护义务业具有合理性。 在网上侵权中,网络服务商不仅有能力遇见可能发生的危险和损害,而且也有能力阻止危险的发生以及降低损害程度。 因此,由网络服务提供商承担相应的安全注意义务及保护义务,一旦发生危险就及时加以组织、控制、以免损害的进一步扩大,从成本上说是最小的。

另外,从经济利益角度来说,自从版权人开始在网络上捍卫自己的权利,追究他人在网上对其版权侵权的责任, 接入服务提供者、电子布告板系统经营者、信息搜索工具提供者等网络服务商就不断被牵扯进版权侵权纠纷中,不断成为版权侵权诉讼的被告。版权人为何总喜欢选择网络服务商作为被告呢?原因如下:

第一,越来越多的版权侵权行为在互联网上发生,但是在很多情况下是很难找到那些提供,上载侵权材料的内容提供者,例如不知谁把某个人写的一篇文章未经许可上传到网络服务商的网站,于是该版权人就把矛头指向了网络服务商。

第二,没有人为互联网上的内容买单,但是用户却通常为网络服务商的中介服务付钱,如付钱给网络接入提供者,电信公司。没有人管理互联网上的内容, 但是网络服务商可以管理自己网站上的内容。

第三,通常网络服务商比上传侵权材料的单个用户更有经济实力,更有能力来担负侵权赔偿责任。版权人以他来做被告, 经济上更有安全感

第四,版权人总是希望在本国提起诉讼,而内容提供者往往可能在别的国家, 网络服务商却在本国。这样以在本国司法管辖权范围内的网络服务商为被告,在诉讼过程中就会更方便,也更有胜诉的把握。

综上, 作为网络服务商之一的搜索引擎提供者,也是应当为其提供的网络服务在一定范围内承担版权责任的。 

第三节 侵权类型

对于搜索引擎提供者应当适用怎样的侵权形式呢?首先我们来看看适用于网络服务商的侵权形式。 通常存在的适用与网络服务商的侵权形式有直接侵权和间接侵权, 后者又包括帮助性侵权和替代责任两方面。

直接侵权是指对于网络服务上的侵权行为直接认定其承担法律责任,而不问其主观过错。对于网络服务商自身实施的侵权行为,比如在网络上发表未经他人许可的作品,或上载、复制、存储其他侵权材料等行为。 这时, 网络服务商实际上就是直接侵权行为人, 应当对自己的侵权行为造成的损害承担法律责任。在这一类案件中, 实际上网络服务商承担的是一种严格责任。 即,只要原告拿出证据证明被告有侵犯其版权的行为, 侵权即告成立, 而不问被告主观上是否存在过错。也就是说,原告只需证明被告有未经许可上载、复制其享有专有权的作品的行为,也不必证明被告的侵权意图。 被告也不能以他不是有意的,或他用的是第三人的作品而不知道该作品是侵权作品为借口来逃避法律责任。例如在美国花花公子一案中, 对于未经授权就在电子布告版上张贴花花公子杂志享有版权专有权的照片的行为, 法院就在判决中提到:即使是善意侵权人, 也应对侵权行为承担法律责任。 更确切的说,侵权人的善意只是在初审法院确定法定赔偿金数额时才有意义,因为法定赔偿金具有衡平救济的性质。” 

不过,在实际案例中有些细微不同的地方还是需要特别注意区分的。 比如在美国加州北区联邦法院在科学教一案中判定网络服务商不应对因第三方适用服务商的软件的过程中,在服务商的计算机中附带地自动形成的复制承担责任。因为在此过程中,服务商的行为是自动的和不加区分的, 因此法院认为,只有导致了原告作品被传输发行给特定用户,才承担法律责任。” 

间接侵权包括帮助性侵权和替代责任两方面。帮助性侵权(Contributory Infringement),这类似于我国民法中的共同侵权,是指行为人知晓他人意欲实施或正在实施直接侵权行为, 却对该直接侵权行为提供实质性帮助。  我国民法对此类似的规定有,最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中对共同侵权的解释是教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人。《民法通则》第130条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的, 应当承担连带责任。

根据民法侵权行为法的原理,帮助侵权的构成需要同时具备主客观两方面的要件: 客观上进行了帮助他人实施直接侵权的行为;主观上具有过错,包括故意和过失。故意是指明知他人意欲或正在实施直接侵权行为, 仍然在客观上为其提供实质性帮助。 过失是指在应该知道他人意欲或正在实施直接侵权行为,但由于未尽到合理注意义务,疏忽大意而没有发现,最终还为他人的侵权行为在客观上提供了帮助。

在上面所提到的科学教案中,虽然不对因第三方适用服务商的软件过程中,在计算机中附带地自动形成的复制承担责任, 但是,假如网络服务商明明知道或应当知道有侵权行为而不采取任何措施的话,便应当责令其承担帮助侵权之责。 除非网路服务商有合理的抗辩理由,比如说复制品上面没有版权标记,或者由于版权所有人未予提供必要的文件来证明可能存在着侵权, 所以他当时并没有合理的根据来核实原告主张的侵权行为是否属实。 

替代责任(Vicarious Liability),是指如果被告有权力并有能力控制直接侵权人的行为,并且被告还从该直接侵权人的行为中直接获利,那么就应该对直接侵权人的行为承担一定的替代责任。构成替代责任,实际上无任何主观要件, 即不需要证明行为人主观上的故意或过失。替代的案件通常都参考那些类似于雇主和雇工的案例加以判断,在这种情况下,比如通常雇主并不知道雇工实施的侵权行为,也没有办法控制其行为的时候,雇主是无需负责任的。   但是,在网络服务商知道有侵权行为并能加以控制时,应承担相应的侵权责任。

替代责任与直接侵权责任相比,两者的共同之处在于都不管侵权人的主观状态,不同点在于直接侵权人承担的是自己的责任, 替代人是替人承担责任。替代责任与帮助侵权责任相比,两者的共同之处都是第三人责任, 不同点在于帮助侵权责任要求行为人主观有过错, 而替代侵权责任则要求能对他人侵权行为加以控制并从中获利。

搜索引擎提供者的行为属于哪种侵权行为方式呢?我们来具体情况具体分析。 在步升诉百度案中,一审法院的结论认为百度直接侵犯原告步升公司录音制品的信息网络传播权,就是因为当时通过点击百度的链接下载MP3时, 网页自动弹出的下载框注明该MP3文件来自“http://mp3.baidu.com”。在百度没有或不能提供相反证据证明这些被下载的侵权文件,并非存储在百度的服务器中, 而是均来源与第三方网站的情况下, 法院是可以根据上述信息推定这些侵权的文件是百度自己上传并存储在其服务器中的。 这种情况, 正好可以说明了百度侵权行为属于直接侵权行为。 

但事实上, 百度到底有没有直接上传并存储这些侵权文件在其服务器中, 我们并不知晓, 但至少从表面上看,上述所提的证据恰恰可以作为一审法院判决百度直接侵犯他人网络传播权的有力证据。 据业内人士称:百度前一阵可能为了统计方便将,而在所有链接前面加上百度的地址,是个带实际下载地址的参数的连接。估计是百度吃了个哑巴亏。
另外, 需要明确的是,百度在被判决直接侵犯步升公司对于录音制品享有的网络传播权时, 其法律地位实际上已发生了转变。 已经不是通常认为的网络服务商ISP了, 而是扮演着网络内容提供者ICP的角色了。

网络内容提供者(Internet Content Provider,是指选择各类信息并上载到网上供用户访问的一类主体,即包括大型的网站,也包括单个用户。网络内容提供者在提供信息时主要通过两种方式,一种是自己主动选择信息并上载到自身经营的网站,一种是转载其他网站的信息。 但是,无论通过哪种方式来提供信息,只要其提供的信息包含侵权材料, 就要承担相应的版权责任。 可见法律对于网络内容提供者ICP适用的是无过错的严格责任。

第四节 认定帮助性侵权的规则

在前面关于搜索引擎版权责任一般法律问题的讨论中,我们对于网络服务商的侵权形式就作了分类。不过这个分类与版权的侵权形式的分类有所不同。虽然根据公认的版权法理论,版权侵权也分为直接侵权direct infringement)和间接侵权”(indirect infringement).。但是此处的直接侵权指的是未经著作权人许可,在没有合理使用法定许可的情况下,擅自使用了他人享有专有权利的作品的行为。如复制、发行、表演、和改编作品的行为。这是被各国版权法普遍明文规定的一类版权侵权行为。此处的间接侵权指的是行为人实施的行为虽然并不受任何一项版权专有权利控制,但是却因与直接侵权行为存在某种特定关系而被法律认定为构成侵权。  对于间接侵权,我国现行版权立法中规定的极少,只有在《计算机软件保护条例》中有类似规定。《计算机软件保护条例》第30条规定:软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用,销毁该侵权复制品。,此处软件复制品持有者并没有直接侵犯任何一项版权专有权利,却要承担停止使用并销毁该侵权复制品的责任。可见法律是将这种行为认定为是一种间接侵权的。

间接侵权的内容包括帮助性侵权contributory infringement)和替代责任两方面。帮助性侵权是指如果行为人知晓他人意欲或正在实施直接侵权行为,却对该侵权行为提供实质性帮助,即构成帮助性侵权  这一概念类似于我国民法中的共同侵权。最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中对共同侵权的解释是教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人。 我国《民法通则》第130条规定:二人以上共同造成他人损害的,应当承担连带责任。” 

根据民法侵权行为法的原理,帮助侵权的构成需要同时具备主客观两方面的要件。 客观方面要求实施了帮助他人进行直接侵权的行为,主观方面要求具有过错,包括故意和过失。 故意是指明知他人意欲或正在实施侵权行为而仍然提供实质性的帮助,过失则是指应当知道他人意欲或正在实施侵权行为的事实, 却因为疏忽大意而没有发现,即没有尽到自己应尽的合理注意义务,以至于对他人的直接侵权行为提供了实质性的帮助。

下面结合百度案来分析一下。按照第一节的分析,我们知道在用户同时可以通过其他方式登陆到第三方网站下载或在线欣赏歌曲时,百度提供指向第三方网站的链接行为,并没有直接侵犯版权人的信息网络传播权。我们可以肯定的是,第三方网站未经过版权人许可,将MP3文件存储在网站的服务器中供公众下载和在线播放,属于直接侵犯他人网络信息传播权。而百度的MP3搜索功能, 使得用户能够通过在搜索栏中输入想要寻找的歌曲名或歌手名,就能得到指向目标文件的链接, 从而在第三方网站中下载或在线欣赏。虽然可以通过直接登陆的方式到进入第三方网站,下载或在线欣赏目标音乐文件。但是,该第三方网站往往并不为多数人知晓。百度的链接行为则恰恰帮助人们知道了,这一存储侵权音乐文件的第三方网站,并在一定程度了帮助了侵权内容的传播,扩大了侵权损害结果。但这只是客观上百度实施了帮助他人直接侵权的行为, 要求百度对此行为承担法律责任, 还要求证明百度在主观上也存在过错。如果仅仅存在客观上的帮助行为,而缺乏主观过错,则百度不承担任何版权侵权责任。主观过错,包括故意,即已明知他人的直接侵权行为,和过失,即由于没有尽到应尽的合理注意义务应知而不知。但无论是明知还是应知,都只是行为人的一种心理状态,必须且只能通过表现在外面的行动来判断。

我们要注意的是帮助性侵权规则的适用,要求前提条件是网络服务商没有监视、寻找侵权活动的义务。这一点在美国的《千年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》都有规定。因为正如我们在前面已经论证中,要求网络服务商在海量信息中查找侵权内容不但技术上无法完成,而且还会因此极大地增加运营成本、网络服务商因此提高用户的网费。 另外投资者也会因惧怕法律风险而不敢涉足网络产业, 不利于网络业的发展。因此,在经济和社会公共利益两方面来讲都是不明智的。我国在立法中虽然没有明确规定这一规则, 但是在以往的判例中却存在这一规则的类似适用。比如在前面讨论过的博库诉讯能、汤姆案中, 法院在判决中就指出如果要求设链者设置链接时,必须对链接来的内容承担实现审查的义务,无疑会使链接的功能受到阻碍,这对于促进互联网业的发展是不利的。根据这一规则, 如果网络服务商没有主动对网络内容进行监控,并不能因此推定其没有尽到合理注意义务而具有过错。也就是说,主动对网络内容进行监控,并不在网络服务商应尽的合理注意义务的范围之内。

虽然网络服务商有发现他人提供侵权内容的可能,但从技术角度来讲,也有确实没有发现的情况出现。 所以,在网络服务商确实主动对网络内容进行监控,如果没有证据证明其在发现了侵权内容之后仍然不采取移除内容或断开链接等措施,也不能因其确实没有发现而推定其主观有过错。简单地说, 不能仅仅从网络服务商没有监控网络、没有发现侵权内容这一事实中推定网络服务商具有过错。据此,用户通过百度在MP3搜索页面中设置的搜索栏,键入歌曲名或歌手名,找到指向第三方网站中侵权文件的链接,并通过点击链接下载或在线播放侵权音乐的事实,并不足以认定百度有帮助性侵权的行为。

【原文注释略】

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